Enfim, foi publicada a nova lei de licitações

Uma das maiores dificuldades da empresa novata em licitações é a comprovação da sua experiência anterior, uma vez que para participar de licitações, notadamente no caso de prestação de serviços, a empresa terá que apresentar atestado de capacidade técnica, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, e devidamente registrado na entidade de classe competente, como CREA, CAU, etc. Os demais documentos exigidos nas licitações são mais comuns, pois dizem respeito à Regularidade Jurídica, com apresentação dos documentos de identificação, seja da pessoa física ou jurídica, como cédula de identidade ou contrato social devidamente registrado e cartão de CNPJ, Regularidade Fiscal e Trabalhista com apresentação das suas CNDs, Qualificação Econômico-Financeira, com apresentação do balanço patrimonial e certidão negativa de falência e concordata, e a Qualificação Técnica, essa que ora comentamos. Note-se que as demais provas de regularidade são comuns a qualquer empresa, haja vista que toda empresa constituída deve possuir tais documentos, sendo que em sua maioria são disponibilizados na internet, pelos seus órgãos reguladores. 

Ocorre que no caso da qualificação técnica, geralmente as empresas que não são participantes de licitação, não se preocupam em manter um acervo de atestados técnicos, e, quando se interessam por determinada licitação, se veem impedidas de participar da mesma, justamente por não possuir o atestado técnico. Contudo, mesmo as empresas que participam regularmente de licitações, principalmente no caso de serviços de engenharia, ou outro serviço de natureza técnica, muitas vezes têm dificuldade em comprovar a experiência anterior, devido à forma da exigência nos editais, relativa à qualificação técnica, sendo que muitas vezes são colocadas de forma abusiva nos editais. 

Imaginemos um serviço de engenharia civil, onde existe o objeto principal, por exemplo, a construção de uma escola. Logicamente que existirão inúmeros outros serviços complementares, que são comuns e de fácil execução por qualquer empresa de engenharia. Todavia, seja por desconhecimento técnico ou propositadamente, muitos editais exigem que nos atestados de capacidade técnica e nas CAT (Certidão de Acervo Técnico), devam constar tais serviços complementares, apesar de não possuírem nenhuma relevância técnica ou valor significativo em face do valor total do serviço a ser contratado. Trata-se de uma exigência sem o menor amparo legal. Pelo contrário, ao exigir que se apresente atestado técnico constando esses serviços complementares, sem nenhuma relevância frente ao objeto licitado, o edital fere flagrantemente a Lei, como se infere do disposto no artigo 30, § 1º, I, da lei 8.666/93:

“capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos”  (g.n)

Importante mencionar que a identificação do abuso do edital deve ser feita antes da abertura da licitação, para que haja tempo suficiente para impugnar o edital. Há que se mensurar qual seria o percentual relativo àquele serviço que está sendo exigido no atestado, em face do valor do objeto, para demonstrar a sua irrelevância. A Lei atual, Lei 8.666/93, não menciona esse percentual, cabendo ao julgador aplicar a norma a cada caso concreto. A Nova Lei de Licitações, Lei 14.133/2021, que entrará em vigor definitivamente em abril de 2023, fez constar qual seria o percentual de relevância para permitir a exigência desses serviços, definindo em 4% em relação à contratação, como se infere do seu artigo 67, § 1º:

1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

Desta forma, resta clarividente que a Administração não pode fazer exigências que extrapolam o real propósito da licitação, que é o de se contratar com empresa idônea, pela proposta mais vantajosa ao interesse público, sendo vedado incluir cláusulas restritivas, frustrando o caráter competitivo da licitação, sob pena de nulidade pelos órgãos de controle. 

Existe uma falsa crença de que durante o período eleitoral, é proibido realizar licitação!  Imagine o caos que seria, se a Administração Pública ficasse impedida de adquirir bens e contratar serviços por um período, antes, durante e após as eleições, mesmo que isso ocorresse por força de Lei! Pois bem, isso não existe. A Administração Pública, (União, Estados, DF, Municípios), reconhecidamente a maior compradora e fomentadora da economia, não pode ficar um dia sequer impedida de adquirir bens e serviços, sob pena de estagnação! Mas, de onde vem essa crença de que não se pode realizar licitações nessa época? Muito provavelmente, por considerarem que candidatos ou partidos possam “criar” necessidades de contratações, para beneficiar determinadas empresas. 

É certo que a Lei Eleitoral, Lei 9.504/94, traz algumas exceções para o período eleitoral, como, por exemplo, a proibição do comparecimento do candidato a inauguração de obras públicas, nos 3 meses que antecedem o pleito, também não pode haver contratação de shows para inaugurações, pagos com verbas públicas, e não pode haver contratação de publicidade, com exceção de propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado. Outra proibição da Lei, é a de se contrair despesas nos últimos 8 meses do mandato, cujas despesas não possam ser honradas dentro dele. Tais vedações visam justamente evitar os desvios e práticas indevidas dos agentes públicos para enriquecer. 

Todavia, não se vislumbra na Lei Eleitoral, ou na Lei Das Licitações, qualquer proibição ou restrição de realização de licitação no período eleitoral, para adquirir os bens e serviços necessários às atividades regulares e corriqueiras da Administração.  Logicamente que qualquer contratação estranha e chamativa, com grande apelo, realizada nessa época deve ser investigada, mormente pelo fato de ter sido escolhido justamente esse momento de eleição para a compra, sendo que o objeto adquirido já era necessário há muito tempo, e não o fez. 

Ao contrário do que se pensa, se fizermos um comparativo do volume de compras realizado no período sem eleição e com eleição, veremos que não existe diferença e nenhuma influência das eleições para aumentar ou diminuir o volume de compras realizadas.  Note-se que de acordo com o Portal Transparência, do Governo Federal, o qual engloba somente as compras do Governo Federal, no ano de 2019, ano sem eleição, foram realizadas 146.453 Licitações, com gastos de R$ 94,07 bilhões. Já no ano de 2020, ano de eleição, e em plena pandemia, houve 131.869 licitações, com gastos de R$ 94,55 bilhões, reiterando-se que esses números são apenas referentes ao Governo Federal. 

Quem faz negócios com o Poder Público, fornecendo bens e/ou serviços diversos, deve estar ciente do poder dever do estado de punir aqueles que violarem as suas obrigações contratuais, seja por atraso na execução, pela má execução, ou mesmo pela não execução daquilo pelo qual se incumbiu, cuja incumbência originou-se, em sua maioria, por um processo licitatório. As sanções administrativas têm 3 objetivos primordiais, e seu regime se aproxima da repressão advinda do direito penal aos infratores da lei e da ordem. As mesmas podem ser de natureza educativa, a qual se materializa na advertência, a de natureza pecuniária, que é a multa, ou de restrições de direitos no âmbito administrativo, cujas restrições podem ser a suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração e a declaração de inidoneidade, cada uma dessas últimas com um tempo pré-determinado, podendo ser de até 2 anos em caso de suspensão temporária ou de até 5 anos no caso de declaração de inidoneidade.  

Resta evidente que qualquer das sanções previstas na Legislação, somente poderá ser aplicada mediante processo de apuração, em obediência aos princípios do devido processo legal, e do contraditório, onde o sancionado (na sua maioria pessoas jurídicas), podem exercer o seu direito de defesa e apresentar as provas que achar convenientes para afastar a possível aplicação de sanção. Importante mencionar que apesar da Lei 8.666/93 não tipificar a conduta para cada tipo de sanção,  cabendo ao gestor aplicar aquela que considerar adequada ao caso concreto, deve-se levar em conta os princípios da razoabilidade, da finalidade e da correta dosimetria da pena, além do princípio da preservação da empresa, haja vista que dependendo da sanção aplicada, pode desencadear simplesmente no   fim da empresa, pois é sabido que milhares de empresas dedicam 100% de  suas atividades ao setor público, através de licitações. Assim, caso venha a sofrer uma pena de impedimento de licitar por até 5 anos, a mesma certamente estará fadada à falência.

A nova Lei de licitações, Lei 14.133/21, trouxe algumas inovações no tocante à aplicação de sanções, assim dispondo em seu artigo 156, § 1º:

 (...) § 1º Na aplicação das sanções serão considerados: 

I - a natureza e a gravidade da infração cometida; 
II - as peculiaridades do caso concreto; 
III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes; 
IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;
V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

Note-se que a Lei pacificou o entendimento que já vinha sendo aplicado pela doutrina especializada e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de se verificar as circunstâncias dos motivos que ensejaram a aplicação da sanção, além da natureza, da gravidade e da extensão do possível prejuízo causado pelo licitante, para a correta dosimetria da pena. Infelizmente, muitos gestores acabam levando o problema para o lado pessoal, e se vingam das empresas através de sanções sem qualquer razoabilidade, aplicando multas exorbitantes ou impedimento de licitar, e o que é pior, muitas vezes sem a verificação dos princípios legais, sem se preocupar com a função social da empresa em questão, desaguando em processos judiciais, onerando a contratação. 

Todavia, em casos de abusos na aplicação da pena, caberá sim, ao Poder Judiciário, como última trincheira capaz de apaziguar a situação, julgar os casos que lhe são levados para apreciação, seja através de Mandado de Segurança, Medidas Cautelares em geral, ou outras medidas cabíveis, conforme cada caso concreto.