Como ficam as licitações durante as eleições?

Uma das maiores dificuldades da empresa novata em licitações é a comprovação da sua experiência anterior, uma vez que para participar de licitações, notadamente no caso de prestação de serviços, a empresa terá que apresentar atestado de capacidade técnica, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, e devidamente registrado na entidade de classe competente, como CREA, CAU, etc. Os demais documentos exigidos nas licitações são mais comuns, pois dizem respeito à Regularidade Jurídica, com apresentação dos documentos de identificação, seja da pessoa física ou jurídica, como cédula de identidade ou contrato social devidamente registrado e cartão de CNPJ, Regularidade Fiscal e Trabalhista com apresentação das suas CNDs, Qualificação Econômico-Financeira, com apresentação do balanço patrimonial e certidão negativa de falência e concordata, e a Qualificação Técnica, essa que ora comentamos. Note-se que as demais provas de regularidade são comuns a qualquer empresa, haja vista que toda empresa constituída deve possuir tais documentos, sendo que em sua maioria são disponibilizados na internet, pelos seus órgãos reguladores. 

Ocorre que no caso da qualificação técnica, geralmente as empresas que não são participantes de licitação, não se preocupam em manter um acervo de atestados técnicos, e, quando se interessam por determinada licitação, se veem impedidas de participar da mesma, justamente por não possuir o atestado técnico. Contudo, mesmo as empresas que participam regularmente de licitações, principalmente no caso de serviços de engenharia, ou outro serviço de natureza técnica, muitas vezes têm dificuldade em comprovar a experiência anterior, devido à forma da exigência nos editais, relativa à qualificação técnica, sendo que muitas vezes são colocadas de forma abusiva nos editais. 

Imaginemos um serviço de engenharia civil, onde existe o objeto principal, por exemplo, a construção de uma escola. Logicamente que existirão inúmeros outros serviços complementares, que são comuns e de fácil execução por qualquer empresa de engenharia. Todavia, seja por desconhecimento técnico ou propositadamente, muitos editais exigem que nos atestados de capacidade técnica e nas CAT (Certidão de Acervo Técnico), devam constar tais serviços complementares, apesar de não possuírem nenhuma relevância técnica ou valor significativo em face do valor total do serviço a ser contratado. Trata-se de uma exigência sem o menor amparo legal. Pelo contrário, ao exigir que se apresente atestado técnico constando esses serviços complementares, sem nenhuma relevância frente ao objeto licitado, o edital fere flagrantemente a Lei, como se infere do disposto no artigo 30, § 1º, I, da lei 8.666/93:

“capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos”  (g.n)

Importante mencionar que a identificação do abuso do edital deve ser feita antes da abertura da licitação, para que haja tempo suficiente para impugnar o edital. Há que se mensurar qual seria o percentual relativo àquele serviço que está sendo exigido no atestado, em face do valor do objeto, para demonstrar a sua irrelevância. A Lei atual, Lei 8.666/93, não menciona esse percentual, cabendo ao julgador aplicar a norma a cada caso concreto. A Nova Lei de Licitações, Lei 14.133/2021, que entrará em vigor definitivamente em abril de 2023, fez constar qual seria o percentual de relevância para permitir a exigência desses serviços, definindo em 4% em relação à contratação, como se infere do seu artigo 67, § 1º:

1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

Desta forma, resta clarividente que a Administração não pode fazer exigências que extrapolam o real propósito da licitação, que é o de se contratar com empresa idônea, pela proposta mais vantajosa ao interesse público, sendo vedado incluir cláusulas restritivas, frustrando o caráter competitivo da licitação, sob pena de nulidade pelos órgãos de controle. 

Quem faz negócios com o Poder Público, fornecendo bens e/ou serviços diversos, deve estar ciente do poder dever do estado de punir aqueles que violarem as suas obrigações contratuais, seja por atraso na execução, pela má execução, ou mesmo pela não execução daquilo pelo qual se incumbiu, cuja incumbência originou-se, em sua maioria, por um processo licitatório. As sanções administrativas têm 3 objetivos primordiais, e seu regime se aproxima da repressão advinda do direito penal aos infratores da lei e da ordem. As mesmas podem ser de natureza educativa, a qual se materializa na advertência, a de natureza pecuniária, que é a multa, ou de restrições de direitos no âmbito administrativo, cujas restrições podem ser a suspensão temporária do direito de licitar e contratar com a Administração e a declaração de inidoneidade, cada uma dessas últimas com um tempo pré-determinado, podendo ser de até 2 anos em caso de suspensão temporária ou de até 5 anos no caso de declaração de inidoneidade.  

Resta evidente que qualquer das sanções previstas na Legislação, somente poderá ser aplicada mediante processo de apuração, em obediência aos princípios do devido processo legal, e do contraditório, onde o sancionado (na sua maioria pessoas jurídicas), podem exercer o seu direito de defesa e apresentar as provas que achar convenientes para afastar a possível aplicação de sanção. Importante mencionar que apesar da Lei 8.666/93 não tipificar a conduta para cada tipo de sanção,  cabendo ao gestor aplicar aquela que considerar adequada ao caso concreto, deve-se levar em conta os princípios da razoabilidade, da finalidade e da correta dosimetria da pena, além do princípio da preservação da empresa, haja vista que dependendo da sanção aplicada, pode desencadear simplesmente no   fim da empresa, pois é sabido que milhares de empresas dedicam 100% de  suas atividades ao setor público, através de licitações. Assim, caso venha a sofrer uma pena de impedimento de licitar por até 5 anos, a mesma certamente estará fadada à falência.

A nova Lei de licitações, Lei 14.133/21, trouxe algumas inovações no tocante à aplicação de sanções, assim dispondo em seu artigo 156, § 1º:

 (...) § 1º Na aplicação das sanções serão considerados: 

I - a natureza e a gravidade da infração cometida; 
II - as peculiaridades do caso concreto; 
III - as circunstâncias agravantes ou atenuantes; 
IV - os danos que dela provierem para a Administração Pública;
V - a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, conforme normas e orientações dos órgãos de controle.

Note-se que a Lei pacificou o entendimento que já vinha sendo aplicado pela doutrina especializada e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, no sentido de se verificar as circunstâncias dos motivos que ensejaram a aplicação da sanção, além da natureza, da gravidade e da extensão do possível prejuízo causado pelo licitante, para a correta dosimetria da pena. Infelizmente, muitos gestores acabam levando o problema para o lado pessoal, e se vingam das empresas através de sanções sem qualquer razoabilidade, aplicando multas exorbitantes ou impedimento de licitar, e o que é pior, muitas vezes sem a verificação dos princípios legais, sem se preocupar com a função social da empresa em questão, desaguando em processos judiciais, onerando a contratação. 

Todavia, em casos de abusos na aplicação da pena, caberá sim, ao Poder Judiciário, como última trincheira capaz de apaziguar a situação, julgar os casos que lhe são levados para apreciação, seja através de Mandado de Segurança, Medidas Cautelares em geral, ou outras medidas cabíveis, conforme cada caso concreto.  

Como havia prometido, hoje falaremos um pouco sobre o PNCP – Portal Nacional de Contratações Públicas. O que é, e qual a sua finalidade? O PNCP é um sítio eletrônico, oficial, cuja finalidade é a divulgação de forma centralizada e obrigatória de todos os atos exigidos nas diversas licitações realizadas por todos os entes federados, cujo Portal foi criado pela nova lei de licitações, Lei 14.133/21.

O Portal é gerido pelo Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas, através de um colegiado deliberativo, cujas atribuições são estabelecidas pelo Decreto nº 10.764/21. É certo que desde meados de 2021, dada a importância da implementação do PNCP já vislumbrada àquela época, foi estabelecida uma força-tarefa para a sua criação e preparação de todas as suas bases, de forma a receber todas as informações das várias administrações espalhadas por todo o país. Quando se fala em “todas as informações”, leia-se: Editais, contratos, no sentido lato sensu, ou seja, notas de empenho, ordens de serviços, dispensas, inexigibilidades, sanções, etc. Veja-se que o Portal irá abarcar todas as informações de contratações diversas tanto dos órgãos das administrações diretas e indiretas da União, do Distrito Federal, dos 26 Estados e dos 5570 Municípios, sendo que os Municípios com população de até 20 mil habitantes terão o prazo de 6 anos para se adaptar, contados a partir da publicação da NLL, que se deu em 01/04/21.    

É certo que o PNCP já está praticamente pronto e já tem recebido inúmeros cadastramentos de diversas plataformas, bastando uma simples consulta para se encontrar determinado edital ou contrato de qualquer dos entes federados. Realmente, a utilização do Portal é bastante simplificada, sem aquelas manobras e buscas por diversas páginas até se chegar ao resultado do interesse, como, aliás, deveriam ser todas as plataformas e sites. 

Na verdade, o PNCP é uma realização de algo que já estava na mente de muitas cabeças da administração federal, sendo que desde a criação do SICAF, em 1995, através do extinto Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado - MARE, já existia a intenção de utilizá-lo como uma plataforma centralizadora e obrigatória de todas as licitações realizadas em território nacional, como hoje finalmente podemos experimentar, através do PNCP. A intenção é profissionalizar a licitação e seus meandros a cada dia. A Lei 14.133/21, com suas modificações e suas nuances, nos demonstra exatamente isso. A Licitação não se resume mais à entrega de envelopes em uma reunião entre determinados fornecedores e um órgão público. Você que é do ramo, seja do lado da Administração Pública ou do lado do fornecedor, esteja atento às mudanças pois elas já chegam com um certo atraso frente à nova “ordem mundial”, à qual todos devem estar conectados, sob pena de “perder o bonde”!